Öffnungsklauseln in GmbH-Satzungen – Urteil des BGH vom 2.7.2019 – II ZR 406/17

Der BGH hat über die Zulässigkeit der Einsetzung eines Aufsichtsrats aufgrund einer so genannten „Öffnungsklausel“ entschieden.

Öffnungsklauseln führen in der Praxis zu einem Spannungsfeld aus dem Bedürfnis nach größtmöglicher Flexibilität und dem Bedürfnis nach Transparenz als ein zentrales Prinzip des deutschen Handelsregistersystems.

Grundsätzlich gibt die Satzung einer Kapitalgesellschaft die körperschaftlichen Regelungen zwischen den Gesellschaftern transparent wieder. Sie ist für jeden über das elektronische Handelsregister einsehbar. Dementsprechend ist es jedem, der sich über die Gesellschaft informieren will – insbesondere Gläubigern – möglich, die Strukturen der Gesellschaft zu erkennen. Nach dem gesetzlichen System und nach dem gesetzgeberischen Zweck ist nicht nur die Publizität der Satzung im Gründungsstadium (§§ 7, 8 GmbHG), sondern auch die Publizität der Satzungsänderungen gem. § 54 GmbHG zu gewährleisten. Daher bedarf sowohl die Erstfassung von Satzungen der Kapitalgesellschaften sowie jede Satzungsänderung der notariellen Beurkundung und ist im Handelsregister einzutragen.

Häufiger Wunsch der Beteiligten ist es, aus den von ihnen als zu starr und transparent empfundenen Satzungsregelungen ohne eine förmliche Satzungsänderung, d. h. ohne notarielle Beurkundung und ohne Eintragung im Handelsregister flexibel ausbrechen zu können.

Diesen Wunsch erfüllen sogenannte Öffnungsklauseln, welche es den Gesellschaftern ermöglichen, nur mittels Gesellschafterbeschluss (ohne Beurkundung und ohne Handelsregistereintragung) abweichend von der Satzung handeln zu können. Öffnungsklauseln finden sich insbesondere in Bereichen, wo Öffnungsklauseln nicht in die grundsätzliche Struktur der Gesellschaft eingreifen, z.B. bei Wettbewerbsverboten.

Daneben gibt es Bereiche, wo die grundsätzliche Struktur der Gesellschaft festgelegt wird. Ohne Zweifel haben die Gesellschafter die Möglichkeit, diese grundsätzliche Gesellschaftsstruktur autonom satzungsmäßig festzulegen. Unter anderem kann auch die gesetzlich vorgesehene duale Organstruktur (Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung) erweitert werden, indem ein Aufsichtsrat eingerichtet wird, dem dann z.B. die Kompetenz eingeräumt wird, über Bestellung und Abberufung der Ge-schäftsführung zu entscheiden. Die Struktur einer Gesellschaft wird durch eine solche Satzungsgestaltung vollständig geändert.

Auf Basis einer Öffnungsklausel führt die Verlagerung einer solchen Kompetenz unweigerlich zu Problemen für den öffentlichen Rechtsverkehr. Die ganz herrschende Meinung hält solche Öffnungsklauseln zwar für grundsätzlich zulässig, solange diese nicht die völlige und beliebige Änderung der Gesellschaftsstruktur und Satzung sowie die Übertragung der Kompetenzen der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat vorsehen. Sie sind dann mangels hinreichender Bestimmtheit als unzulässig und unwirksam einzustufen. Die Öffnungsklausel muss aber die Kompetenzen des Aufsichtsrats nicht bis ins letzte Detail festlegen. Die Aufzählung der grundsätzlichen Entscheidungsbefugnisse ist aus-reichend, insbesondere, wenn die Zuständigkeiten des durch hinreichend bestimmter Öffnungsklausel eingesetzten Aufsichtsrats klar festgelegt sind.

Nach überwiegender Auffassung ist dann eine Beurkundung der Maßnahme nicht erforderlich.

Dagegen vertritt das Kammergericht die Auffassung, dass nach dem Sinn der §§ 53 ff. GmbHG nicht nur die Öffnungsklausel als solche notariell beurkundet werden muss, sondern auch die Ausübung der Öffnungsklausel notariell beurkundet und im Handelsregister eingetragen werden muss.

Der BGH erachtet derartige Öffnungsklauseln als zulässiges Flexibilisierungsinstrument. Deren Ausübung bedarf keiner notariellen Beurkundung oder Handelsregistereintragung, wenn die in der Satzung niedergelegte Öffnungsklausel die Grundstrukturen, die dem Aufsichtsrat zugewiesen werden, bereits festgelegt hat. Zur Begründung führt der BGH an, dass die Bedürfnisse der Praxis an Flexibilisierung Einbußen bei der Transparenz rechtfertigen, wenn die Zuständigkeitsverlagerung und Umstrukturierung bereits in der Satzung hinreichend bestimmt sind, obwohl derartige Klauseln erheblich in die Grundstruktur einer Gesellschaft eingreifen. Der BGH führt weiter an, dass die erforderliche Transparenz gewahrt ist, da außenstehende Personen auch durch die von der Gesellschaft einzureichenden Listen zum Aufsichtsrat erfahren, dass ein Aufsichtsrat existiert und wer die Mitglieder dieses Aufsichtsrats sind.

 

Zusammenfassung:

Nur wenn es die Satzung zulässt, kann ein Aufsichtsrat, dem Kontrollbefugnisse bei der GmbH zugewiesen werden sollen, eingerichtet werden.

Aufgrund der Entscheidung des BGH bleibt es dabei, dass es nicht ausreichend ist, einen Aufsichtsrat mit Kontrollbefugnissen auf Basis einer Öffnungsklausel einzusetzen, welche nur die generelle Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats vorsieht, wenn nicht zugleich die Kompetenzen des Aufsichtsrats satzungsmäßig hinreichend bestimmt niedergelegt sind.

Ist die Öffnungsklausel in der Satzung generell vorgesehen und legt die Satzung die grundsätzlichen Strukturen, die für den Aufsichtsrat gelten, fest, dürfen Details offen bleiben.

Die Entscheidung des BGH bestätigt die gelebte Flexibilität der Praxis als zulässig, führt aber gleichzeitig zu Einbußen bei der Transparenz des Handelsregisters, da der Rechtsverkehr nicht mehr nur auf Basis der Einsicht in das Handelsregister feststellen kann, welche Grundstrukturen eine Gesellschaft hat.